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挂靠行为与建筑施工企业内部承包的司法界分

来源: 发布时间:2019-11-25 浏览:33

实践中,挂靠人借用资质签订建设工程施工合同与建筑施工企业内部承包合同经常混淆,从表象上看,两者具有以下共同之处:一是以有资质建筑施工企业的名义订立建设工程施工合同;二是以有资质建筑施工企业的名义对外从事工程建筑活动;三是对内都表现为有资质建筑施工企业与挂靠人和内部承包人之间所有权和经营权的分离;四是自主进行建设工程经营活动并独立核算。鉴于上述挂靠行为与建筑施工企业内部承包容易混淆,且两者的法律地位和法律责任差别较大,因此,有必要对其进行区分。

虽然在立法层面如何界定建筑施工企业内部承包合同与挂靠合同之间的法律界限,无明确法律依据。但在司法实践中,各地法院根据《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的立法精神和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《违法查处办法》等相关部门规章的规定,出台了相应的司法裁判标准,比如,2008年江苏省高院出台了《建设工程施工合同纠纷案件指导意见》。概括而言,主要从以下三方面对挂靠行为与建筑施工企业内部承包进行区分:一是,承包人是否为建筑施工企业的内部成员。内部承包的承包人必须是建筑施工企业的下属职能部门、分支机构或者职工个人,而挂靠合同中的承包人则与建筑施工企业没有人事关系。对于职能部门、分支机构够而言,可以从双方是否存在产权关系去认定;对于内部成员身份,可以根据劳动合同、工资条、社会保险缴纳记录等情况综合认定。二是,建筑施工企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否进行实质性的管理和监督。三是,财务上是否统一管理。建筑施工企业对承包人有管理的义务,在财务上实行统一管理。而在挂靠中建筑施工企业不能控制资金的使用,往往工程款直接拨付给承包人,而不经由建筑施工企业的账号,或者虽然拨至建筑施工企业的账号上,建筑施工企业扣除管理费后,余款全部划至挂靠人。

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