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“分包、转包、内包、挂靠”工程建设实务中的法律问题

来源: 发布时间:2019-11-25 浏览:34

2019年1月1日,住建部印发的《建筑工程施工发包承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称“《办法》”)正式施行,对于工程建设中的“违法分包、转包、挂靠”等违法行为的认定与查处进行了统一规定。

工程建设中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是实务中一个非常普遍的工程现象和常见的法律问题。对这几个问题的正确理解和把握是正确处理工程实务的基础。但由于每个工程项目的实际情况不同、实务操作中的形式各异,这几者的关系不好把握,容易引起混淆,特别是关于分包、转包、内包、挂靠这“三包一靠”的法律问题更是观点不一。因此,本文主要针对工程实务中的“三包一靠”法律问题进行简单总结。

“三包一靠”的法律含义

1. 分包

根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律性规定,分包是承包人承包工程后,将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。分包是法律允许的行为。

1.1 工程分包与劳务分包

工程分包和劳务分包都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动。工程分包和劳务分包的法律区别是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款,掌握二者的区别有利于认识分包的法律效力。

1.2 合法分包与违法分包

合法分包是指除违法分包情形下的分包。因此,理解了违法分包也就把握了合法分包。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定:违法分包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

违法分包的几种情况:

  1. 建设单位将工程发包给个人的;
  2. 建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;
  3. 依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;
  4. 建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;
  5. 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

因此,合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包、分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容,只允许一次分包且分包指向内容合法。

工程实务中针对劳务分包有两种情况需注意:

一种是总承包单位或专业承包单位没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成的情况是否属于违法分包?

这要区别情况来看,如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包,不属于违法分包。

另外,劳务分包是否违法,不以合同约定或建设单位认可为条件。因为该项法律规定规范的是专业工程的分包,而劳务作业不属于专业工程范畴,不需要经过约定或认可才能分包。

对此,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定:“下列行为,属于违法分包:……施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。

同理,也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包。

还有一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式。根据《建筑业企业资质管理规定实施意见》的规定,劳务分包企业可以申请本序列内各类别资质,但不得申请施工总承包序列、专业承包序列各类别资质。可见,劳务分包企业只能具备劳务作业的资质,而不可能具备施工总承包或专业承包的资质,因此,劳务分包企业只能接受劳务作业的分包,而不能接受工程分包。

2. 转包

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定:转包是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

转包的几种情况:

  1. 承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;
  2. 承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
  3. 施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;
  4. 合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;
  5. 专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
  6. 承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
  7. 专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;
  8. 专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;
  9. 施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

值得注意的是工程实务中的“视同转包”行为。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定,分包工程发包人应当设立项目管理机构,组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中,项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理。违反上述规定则认定为“视同转包”行为。

综上,转包主要有全部转包和拆解分包两种形式。不论是哪种形式,转包都是法律所禁止的

3. 内包

工程实务中所说的“内包”又叫“内部承包”。是指承包人承工程后,将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营行为。实务中的表现形式主要有内设项目部承包、分公司承包。

内设机构或分支机构和法人属于同一主体,内设机构或分支机构的行为视为法人的行为,内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此,内包只是法人经营的策略或手段,不属于转包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第18条规定:“具备法人资格的承包人内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。”

由此可见,符合内包情形下的建设工程施工合同,不应以转包或挂靠而认定无效

4. 挂靠

挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为,挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”(或“点子费”),被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要的资料和文件,但不参与工程的实际施工和管理。挂靠是法律所禁止的行为,但同时也是实务中普遍存在的行为。

挂靠的几种情况:

  1. 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;
  2. 有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;
  3. 上方“转包”第3至9项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

当然,由于实践中的情况非常复杂,挂靠人的操作手段愈益高端,在工程实务中,挂靠的表现形式不断翻新,远远超过了法律所界定的行为,因此,在处理挂靠经营的案件时,要结合个案的具体情况来具体判定。

“三包一靠” 的法律区别

1.分包与转包的区别

  1. 分包有合法也有违法的;转包都是违法的;
  2. 合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程,转包的内容是全部工程;
  3. 合法分包的情况下,承包人要对分包工程进行现场管理;转包的情况下,转包人则不对工程进行管理;
  4. 合法分包情况下,需要分包工程承包人具有资质才是有效的;转包情况下,无论转承包人是否具有资质,都是无效的;
  5. 二次分包属于违法分包,拆解分包则名为分包实为转包。

2. 转包与内包的区别

  1. 转包是非法的建设行为,内包是合法的经营手段;
  2. 转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”;内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构;
  3. 转包情况下,转包人不对工程进行管理;内包情况下,承包人要对工程进行管理并承担责任。

3. 转包与挂靠的区别

  1. 在对外关系的表象上,转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系,即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系;挂靠关系中,因为是属于借名行为,一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系;
  2. 转包关系下,转承包人一般是以自己名义进行活动;挂靠关系下,挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动;
  3. 转包关系中,转包的对象可以是有资质的单位,也可以是无资质的单位还可以是个人;挂靠关系中,挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。

4. 挂靠与挂证的区别

  1. 挂靠和挂证,都是违法行为;
  2. 挂靠是指无资质或资质不够的企业或个人使用被挂靠企业的资质进行工程建设行为,而挂证是指个人将职业资格证书注册在被挂证企业以使得企业能够获取相应的资质;
  3. 挂靠的主要受益方是挂靠的个人或企业,被挂靠企业获得“管理费”;挂证的主要受益方是被挂证企业,持证人员获得“酬金”;
  4. 挂靠由于其隐蔽性,查处难度较大,主要调查方法为实地核查;挂证目前主要的查处方式是通过人员社保、公积金、个税等联合治理,也有部分地区开始进行实地核查,据建查查统计,目前全国有超过70万涉嫌挂证人员,使用建查查小程序可查询全国工程建设领域挂证人员名单。(微信公众号:建查查)

“三包一靠”的法律处理

合法分包和内包属于法律允许的经营行为,因此,对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。

违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为,对此,法律明确规定这三种行为无效。同时,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得

在结算问题上,根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定,转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后,应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款,但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。根据实务中的惯例,违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。

违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题,《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中的处罚规定:对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位,可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书。

综上所述,建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别,准确理解和把握这个问题,是准确分析和处理实务问题的关键。工程实务中,应该严格区分以上概念并准确进行实务处理。

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